Overnames & Fusies

Als het voortraject tot en met een mogelijke due diligence is doorlopen, en partijen zijn het eens de transactie met elkaar te doen, dan komt het belangrijkste document van de overname aan bod, de koopovereenkomst.

De inhoud van een koopovereenkomst of overname overeenkomst hangt van vele factoren af. Zo zal een koopovereenkomst met bijvoorbeeld een concurrent als koper er anders uitzien dan als er sprake is van een Management Buy-Out. Dit verschil blijkt bijvoorbeeld uit de afspraken over de procesvoering, boetes op de geheimhouding of door verkoper af te geven garanties.

Hieronder zal op een aantal belangrijke zaken die bij het tot stand komen van de koopovereenkomst een rol spelen, worden ingegaan.

SPA of ASA
Allereerst zal de definitieve keuze moeten worden gemaakt tussen een overdracht van aandelen (Share Purchase Agreement, ook wel SPA genoemd) dan wel een overdracht van activa en passiva (Asset Purchase Agreement, ook wel ASA genoemd). Voor andere informatie wordt verwezen naar het artikel ASA of SPA.

Koopsom
Uiteraard is het voor beide partijen van groot belang dat in de overeenkomst de koopsom duidelijk wordt vastgelegd. Indien de koopsom reeds vaststaat, kan de bepaling simpel zijn. In veel gevallen is dit echter niet het geval.

Mocht de koopsom op het moment van ondertekenen van de intentieverklaring nog niet definitief vaststaan, omdat gegevens op basis waarvan de koopsom wordt berekend nog niet definitief zijn, dan zullen daarover afspraken moeten worden gemaakt. Dit zijn afspraken:

• Over wanneer de cijfers klaar moeten zijn,
• Door wie deze worden opgemaakt, en
• Op welke wijze de andere partij de cijfers mag (laten) controleren.

Partijen kunnen de betaling van een deel van de koopsom ook uitstellen en afhankelijk maken van de in de toekomst te behalen resultaten, de zogenaamde earn out regeling. Een koopsom kan ook verschuldigd blijven en worden “omgezet” in een geldlening.

Voorwaarden
Na het afronden van het due diligence zullen de opschortende of ontbindende voorwaarden moeten worden vervuld. Dan is het belangrijk dat vast te stellen in de koopovereenkomst, bijvoorbeeld de afwikkeling van financieringen, de betaling van bonussen of de verkoop van een groepsmaatschappij die buiten de transactie blijft. Het kan ook zijn dat de goedkeuring van specifieke organen, de instemming van de financierende instantie of de goedkeuring van de mededingingsautoriteit moet worden verkregen.

Koper en verkoper moeten hierover duidelijke afspraken maken en ook de gevolgen regelen als aan één van de voorwaarden niet wordt voldaan. Vraag is of partijen dan zonder verdere financiële gevolgen uit elkaar gaan of er schade of een break-up fee moet worden betaald.

Aansprakelijkheid
De meeste discussie bij het opstellen van een koopovereenkomst levert het onderwerp “aansprakelijkheid” op. Deze discussies gaan over de verstrekte informatie door verkoper en het beroep van koper op de verklaringen van verkoper die de toestand van de onderneming of het bedrijf beschrijven, oftewel de garanties en vrijwaringen. Voor nadere informatie wordt verwezen naar het artikel aansprakelijkheid. Ook de klachtplicht van koper speelt hierbij een belangrijke rol. Vaak is daarvoor een termijn in de overeenkomst opgenomen.

Zekerheid
Voor koper bestaat een risico dat verkoper geen verhaal meer biedt. Daarvoor kan aan verkoper zekerheid worden gevraagd. Voor nadere informatie wordt verwezen naar het artikel zekerheid.

Huisvesting en milieu
Voor koper is het vaak ook relevant of hij het onroerend goed wel of niet overneemt dan wel zal huren. Dan zullen de voorwaarden ook in een koopovereenkomst of huurovereenkomst moeten worden vastgelegd. Bijzonder aandachtspunt is mogelijke bodemvervuiling en vervuiling van het grondwater en de mogelijke aanwezigheid van asbest.

Financiële verbanden
Er kunnen nog financiële verbanden met andere bedrijven of banken bestaan, die koper niet wil overnemen. Dat zal moeten worden afgehandeld. Verder wil koper voorkomen dat bedragen door middel van dividenduitkeringen of managementvergoedingen aan het bedrijf worden onttrokken.

Non-concurrentiebeding
Koper en verkoper komen ook vaak een non concurrentie beding overeen. Voor beide is het van belang dit precies te formuleren, te weten gebied, duur, activiteiten en voor wie het geldt.

Download: Template Koopovereenkomst Koper (NL).pdf Template Koopovereenkomst Verkoper (NL).pdf Template SPA Definities Koper (NL).pdf Template Purchase agreement Purchaser (Koper ENG).pdf Template Purchase agreement Vendor (Verkoper ENG).pdf Template Definitions Purchase agreement.pdf Template Activa-Passiva overeenkomst NL.pdf Template Asset purchase agreement Dutch legal.pdf Template Asset Purchase Agreement transfer of the activities II.pdf

De koper van een bedrijf zal voor de keuze staan of hij het bedrijf in zijn geheel wil overnemen of slechts onderdelen.

Er zal, zowel door koper als verkoper, een keuze moeten worden gemaakt tussen een overdracht van aandelen (Share Purchase Agreement, ook wel SPA genoemd) dan wel een overdracht van activa en passiva (Asset Purchase Agreement, ook wel ASA genoemd).

Voordeel van een activa/passiva-transactie is dat koper exact kan aangeven wat hij wil overnemen. Hij kan er voor kiezen om slechts een gedeelte van de onderneming te kopen en over te nemen. Het is zo mogelijk om bepaalde claims en/of schulden achter te laten bij het bedrijf (verkoper). Nadeel is echter dat alle activa en passiva afzonderlijk dienen te worden overgedragen op de wijze zoals de wet voorschrijft. Bovendien zal hij aandacht moeten besteden of en welke medewerkers automatisch mee overgaan en zal hij moeten opletten wanneer hij persoonsgegevens overneemt. Daarvoor gelden specifieke regels.

Bij een aandelentransactie speelt dit niet. Met de enkele overdracht van de aandelen wordt bewerkstelligd dat koper de gehele onderneming, inclusief alle activa en passiva, de opbrengsten en risico´s, verkrijgt. Zeker wanneer koper de gehele onderneming wenst te verkrijgen, is dit de meest efficiënte wijze. Het is zaak, zeker voor koper, om hierin een bewuste keuze te maken.

Eén van de variabele factoren waardoor overnames van elkaar verschillen, zijn uiteraard de betrokken partijen. Andere factoren zijn de financieringsconstructie, het onderwerp van de overname (activa of aandelen) de aard van de overname of de structuur die door de overname wordt verwezenlijkt verschillend zijn.

Indien de koper een lid van het management en/ of bestuurder van de te kopen vennootschap is, dan wordt gesproken van een Management Buy Out. Bij het opstellen van een overnamecontract voor deze vorm zijn een aantal specifieke zaken van belang:

Koper bij een MBO

• Houdt de relatie met de verkoper te allen tijde goed en zakelijk. Bij het opstarten van een overnametraject moet rekening worden gehouden dat partijen niet altijd het gewenste resultaat bereiken en misschien de onderhandelingen moeten afbreken. Het afbreken van onderhandelingen is altijd vervelend, maar bij een beoogde Management Buy Out speelt nog een extra complicerende factor. De potentiële koper maakt deel uit van het management of bestuur van de onderneming, ook na het afbreken van de onderhandelingen over de overname.
• Let ook op de tegenover elkaar staande belangen bij de onderhandelingen en in hoeverre het management ook bestuurder is de van te verkopen onderneming. Vraag is of koper dan aan de besluitvorming door de te verkopen vennootschap of diens onderneming kan deelnemen.
• Bij iedere overname, zo ook bij een Management Buy Out, is het aan te raden een due diligence onderzoek te verrichten naar de vennootschap en haar onderneming. In het specifieke geval dat de verkoper niet alleen aandeelhouder maar ook een van de bestuurders is, is dit onderzoek voor de koper-manager zeker aan te raden. Het is mogelijk dat de koper niet van alle aspecten van de onderneming op de hoogte is.

Verkoper bij een MBO

• Een verkoper verstrekt normaliter diverse garanties en eventueel vrijwaringen in een koopovereenkomst. De garanties hebben vaak betrekking op een bepaalde toestand van de onderneming. Bij een Management Buy Out is het echter de vraag of de verkoper dit wel kan verklaren als hij of zij alleen aandeelhouder is. Hij of zij is voor het verkrijgen van deze informatie afhankelijk van de bestuurder, die tegelijkertijd koper is. Een verkoper bij een Management Buy Out zal met in achtneming van de specifieke omstandigheden extra aandacht moeten schenken aan de inhoud van de door hem afgeg even garanties en vrijwaringen (zie ook hierna bij de opmerking over Post Closing geschillen).
• De hiervoor gemaakte opmerkingen over tegenover elkaar staande belang vormen uiteraard ook een aandachtspunt voor de verkoper.
• Reële berekening van de Koopsom. Voor de berekening of bepaling van de koopsom is het van belang zich te realiseren dat deze wordt gebaseerd op basis van gegevens die door de koper-bestuurder worden aangeleverd. Zowel koper als verkoper kunnen zo bij eerste waardebepaling invloed op de prijsbepaling uitoefenen.

Bij een Management Buy Out doet een verkoper er verstandig aan om zelf invloed uit te oefen op de wijze van waarderen of een garantie van de verkoper over de juistheid de koopsom te verkrijgen (bijvoorbeeld door een balansgarantie of eigen vermogen garantie).

Het kan zijn dat een directeur een bedrijf zoekt om over te nemen. Bij deze vorm van een overname neemt het management dat van buiten komt, het bedrijf over. Vaak beschikt de directeur dan ook over een financier, of is in staat het zelf te financieren.

De redenen zijn verschillend. Zij willen graag zelf eigenaar van een bedrijf worden of ze willen het bestaansrecht van het bedrijf zekerstellen. Het is mogelijk dat zij de steun van een investeerder hebben om de overname uiteindelijk te kunnen doen.

In principe is dit een gewone overname waarin alle aspecten van een bedrijfsovername terugkomen. Verwezen wordt naar alle andere artikelen en documenten die relevant zijn.

Bij een earn-outregeling is vaak een gedeelte van de koopsom afhankelijk gesteld van resultaten, die in de toekomst nog moeten worden behaald.

Redenen voor een earn-outbepaling kunnen zijn (i) koper wil dat verkoper na de overname nog enige tijd bij de onderneming betrokken is en om hem te prikkelen om zich maximaal in te zetten wordt een earn-outregeling opgenomen (ii) de koopprijs is gebaseerd op moeilijk in te schatten toekomstverwachtingen (iii) de risico’s worden beter gespreid nu een deel bij verkoper achterblijft.

Verkoper wil ervoor te zorgen dat de resultaten zo goed als mogelijk zijn. Voor koper kan juist het omgekeerde gelden, omdat hij beren op de weg ziet die invloed hebben op één van de factoren waarmee de earn out wordt bepaald.

De ervaring leert dat kopers de resultaten van de onderneming tijdens de earn-outperiode anders samenstellen door bijvoorbeeld zichzelf een hoge managementfee toe te bedelen of versneld grote investeringen te doen. Verkoper betaalt hier dan feitelijk aan mee.

Daarnaast zullen er ook bij een earn-outregeling afspraken moeten worden gemaakt over het tijdstip dat cijfers gereed dienen te zijn, de wijze waarop deze worden opgesteld (consistente gedragslijn) en de wijze waarop deze mogen worden gecontroleerd. Tevens dient verkoper te beoordelen in hoeverre hij wenst dat koper zekerheid stelt voor de uiteindelijke voldoening van de gehele koopsom nu er sprake is van een uitgestelde betaling.

De redactie van een earn-outregeling verdient nauwkeurige aandacht. Dit omdat, gedurende de periode dat de earn-outregeling loopt, verkoper en koper tegenstrijdige belangen (kunnen) hebben.

De meeste discussie bij het opstellen van een koopovereenkomst levert het onderwerp “aansprakelijkheid” op. Onderwerpen die relevant zijn, zijn:

• Welke garanties en vrijwaringen worden door verkoper verstrekt,
• Gedurende welke termijn kan een koper een beroep doen op de garanties en vrijwaringen,
• Op welke wijze kan het totale bedrag waarvoor verkoper aansprakelijk kan worden gesteld worden beperkt en vanaf welk bedrag kan worden geclaimd, en
• Welke rol speelt het door koper uitgevoerde due diligence onderzoek?
• Wanneer is verkoper niet aansprakelijk.

Verkoper en koper hebben hier in principe tegenover elkaar staande belangen. Verkoper zal op diverse wijzen zijn aansprakelijkheid wensen te beperken. Dit kan omdat hij opgenomen wil hebben dat de door koper geleden schade pas in aanmerking komt indien:

• De claim boven een bepaald drempelbedrag uitkomt komt,
• Het totale bedrag dat kan worden geclaimd maximaal het bedrag van de koopsom is dan wel een percentage daarvan,

Daarnaast zal verkoper trachten de periode waarbinnen de koper een beroep kan doen op garanties zo kort mogelijk te laten zijn. Voor verkoper is het van belang te weten dat het risico van een claim niet meer aanwezig is.

Koper zal daarmee rekening moeten houden en moeten bepalen of en in hoeverre hij hierin wil meegaan. Voor koper is van belang dat, indien hij een claim heeft, hij deze zo lang mogelijk bij verkoper kan neerleggen en ook daadwerkelijk op verkoper kan verhalen.

Voor koper bestaat een risico dat verkoper de ontvangen koopsom aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd en geen verhaal meer biedt. Dit risico kan onder meer worden afgedekt door afdoende zekerheid in de vorm van bijvoorbeeld:

• Een bankgarantie of in de vorm van een escrow te vragen. Een escrow betekent een deel van de koopsom voor een bepaalde periode op een escrowrekening bij een bank te parkeren. Deze valt vrij indien geen claim is ontstaan;
• Pandrecht op aandelen;
• Een borgstelling of garantstelling van de achterliggende directeur-grootaandeelhouder worden verstrekt voor de verplichtingen van verkoper;
• Een vermogensinstandhoudingsverklaring, waarbij verkoper verklaart dat een deel van de koopprijs in verkoper zal worden aangehouden.

Voor verkoper bestaat een risico dat koper de koopprijs niet geheel of gedeeltelijk kan betalen. Ook verkoper kan zekerheid vragen, bijvoorbeeld als een gespreide betaling van de koopprijs plaatsvindt of een deel van de koopprijs als lening verschuldigd blijft. Eén van de eerste drie vormen kan uitkomst bieden.

Download: Template Escrow overeenkomst.pdf Template Escrow-agreement.pdf

Vaak wordt bij een bedrijfsovername door verkoper nog een zogenaamde “disclosure letter” afgegeven waarin hij een aantal risico’s opsomt. Waar moet u op letten?

Hoofdregel is als u garanties over de toestand van het bedrijf van de verkoper hebt ontvangen, en u bent bekend met de situatie die de garantie regelt, dan kunt u daar in principe geen beroep meer op doen als er schade ontstaat.

Verkoper wil ook in dat opzicht koper zo goed als mogelijk informeren. Vaak wordt aan het eind van een bedrijfsovername, kort voor ondertekening van de contracten, een disclosure letter gepresenteerd. Wees waakzaam voor “verborgen” risico’s, met andere woorden voor feiten, zoals een lekkend dak van een bedrijfspand of asbest, die nog niet eerder waren medegedeeld.

Voor zulke concrete gevallen, moeten in principe nadere afspraken worden gemaakt. Zo kan een vrijwaring of een korting op de koopprijs in de koopovereenkomst worden opgenomen. Dit geldt zeker voor gevallen waarbij bijna zeker is dat schade zal ontstaan.

Als zo een disclosure letter wordt aangeboden, zorg ervoor dat de verkoper uitsluitend concrete feiten met bedragen benoemd. Dan weet u als koper waarover u het hebt.

Download: Template Disclosure Letter NL (1).pdf Template Disclosure letter UK.pdf