Overnames & Fusies

Fase van informeren van de OR en verzoek om advies, toestemming

Nadat de intentieverklaring is getekend en het verdere overnameproces is vastgesteld, zullen de wettelijke regels met betrekking de belangen van de medewerkers van het bedrijf, moeten worden nageleefd. Daarnaast kan de beperking van concurrentie een rol spelen. Ook die regels zullen moeten worden gevolgd als aan specifieke voorwaarden is voldaan.

Afgezien van de vertraging die in het proces kan optreden als deze regels niet tijdig worden gevolgd, kunnen, behalve de ontstane ergernis, ook extra kosten ontstaan. “Reparatie” is vaak mogelijk, maar kwaad is al geschied. Om te weten of bovenstaande regels van toepassing zijn, is het advies dit in de voorbereidingsfase na te gaan.

Ondernemingsraad
Als het bedrijf een ondernemingsraad (OR) heeft, geldt het bovenstaande. Omdat bij een bedrijfsovername of transactie een besluit tot de overdracht van aandelen of overdracht van activa en passiva zal worden genomen, zal advies aan de OR moet worden gevraagd (als deze is ingesteld).

De zeggenschap over het te verkopen bedrijfsonderdeel of de te verkopen onderneming gaat over en is het van belang om te kijken naar de arbeidsvoorwaarden na de overgang. Het overleg met de OR kan één à twee maand(en) in beslag nemen. Dit traject kan tijdens de onderhandelingen worden gestart en voortgezet.

Aan te bevelen is om geheimhouding op te leggen.

SER Fusie gedragsregels, melding SER fusiecodecommissie en vakbonden
Volgens de SER fusiegedragsregels moet bij een bedrijfsovername van een zekere omvang een melding aan de SER fusiecodecommissie en de vakbonden met betrekking tot de sociale, economische en juridische gevolgen gemotiveerd worden verstrekt. Aan te bevelen is om geheimhouding te verzoeken. Daarna kan eventueel overleg met de vakbonden plaatsvinden.

Toetsing Mededingingswet, Europese Mededingingswetgeving
Gelet op de marktposities en omzet van beide of één der partijen, nationaal of internationaal, kan melding aan de ACM of Europese Commissie dan wel een andere nationale mededingingsautoriteit noodzakelijk zijn. Wij adviseren deze toets tijdig door een deskundige te laten doen.

N.B. Advies is wel om in ieder geval de toets op de mededingingswetgeving tijdig te doen gelet op de duur van een mogelijk te volgen procedure.

Inleiding
Ook bij transacties en investeringen kan het zijn dat aan de OR (“OR”) advies moet worden gevraagd, omdat zeggenschap overgaat. Door deze medezeggenschap worden werknemers bij de totstandkoming van zulke besluiten betrokken. Het biedt hen de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het beleid en de gang van zaken in de onderneming waarin zij werken.

Niet vergeten moet worden dat de leiding van de onderneming via medezeggenschap belangrijke informatie vanaf de werkvloer krijgt. Daar kan de leiding haar voordeel mee doen, bijvoorbeeld bij het bepalen van het te voeren beleid en bij besluitvorming.

Wanneer is een verplichting tot instellen van een OR
Een onderneming moet een OR instellen als er ten minste 50 personen werkzaam zijn. Deze medewerkers hoeven niet altijd een vast dienstverband te hebben.

Zijn 10 tot 50 werknemers werkzaam dan zal een personeelsvertegenwoordiging (PVT) ingesteld moeten worden als de meerderheid van de werknemers dat wil.

Is geen OR of PVT ingesteld, dan geldt de wettelijke verplichting tot het houden van personeelsvergaderingen. De personeelsvergadering is een bijeenkomst van de bestuurder met het voltallige personeel die ten minste tweemaal per jaar moet worden gehouden.

In deze vergadering overleggen bestuurder en werknemers over onderwerpen die de onderneming en de positie van de werknemers betreffen. Daarnaast informeert de bestuurder zijn werknemers over de algemene gang van zaken van de onderneming en vraagt hij de personeelsvergadering advies over voorgenomen besluiten met belangrijke personele gevolgen.

Transactie, geen OR
Ook in het kader van een transactie zal de OR van een onderneming om advies moeten worden gevraagd. Indien geen OR is ingesteld terwijl dat wettelijk verplicht is, kan het advies zijn vóór de transactie toch om de kandidatuur van medewerkers te vragen en verkiezingen te houden onder de medewerkers om een OR in te stellen.

Doel Medezeggenschap
Om een goede invulling van de medezeggenschap te bevorderen kent de WOR de OR diverse rechten en faciliteiten toe.

Verplichtingen ondernemer
De ondernemer is, onder meer, gehouden tot:

• Het voeren van overleg met de OR;
• Het verstrekken van informatie aan de OR;
• Het tijdig vragen van advies aan de OR ten aanzien van voorgenomen besluiten over belangrijke financieel economische of bedrijfsorganisatorische aangelegenheden;
• Het tijdig vragen van instemming van de OR ten aanzien van voorgenomen besluiten op het gebied van het sociale beleid van de onderneming in de ruime zin;
• Het verlenen van bepaalde faciliteiten zoals bijvoorbeeld vergaderen tijdens werktijd en scholing;
• De WOR kent ook de PVT diverse rechten en faciliteiten toe, zoals het recht op informatie en het recht op instemming bij een werktijdregeling. De wettelijke rechten en faciliteiten van de PVT zijn echter beperkter dan die van de OR.

Download: Template Brief van OR aan vennootschap.pdf Template Adviesaanvraag OR.pdf

Ook het “SER besluit Fusiegedragsregels 2015 (SER Fusiegedragsregels 2015) ter bescherming van de in de onderneming werkzame personen” speelt een rol bij fusie en overnames. Deze gedragsregels zijn opgesteld ter bescherming van de werknemersbelangen bij (voorgenomen) fusies.

Toepassing
De SER Fusiegedragsregels 2015 gelden als bij een fusie een of meer ondernemingen zijn betrokken die:

i) Bedrijfsmatig zijn georganiseerd en opereren op de markt (kan ook “zorg” zijn),

ii) in Nederland zijn gevestigd en,

iii) waar (tezamen) 50 of meer werknemers werkzaam zijn (op basis van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling).

De SER Fusiegedragsregels 2015 zijn niet van toepassing voor fusies i) die voortvloeien uit het personenrecht, het familierecht, het faillissementsrecht of het erfrecht, ii) indien bij de onderneming in de regel minder dan 10 personen werkzaam zijn of iii) die niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort.

Onder de SER Fusiegedragsregels 2015 is snel sprake van een fusie. Indien (in)directe zeggenschap over een onderneming (of een deel daarvan) verkregen of overgedragen wordt, of wanneer een samenstel van ondernemingen wordt gevormd, is sprake van een fusie. Zeggenschap kan worden verkregen door:

i) het verwerven van 50% of meer van de stemrechten of de aandelen in een NV of BV,

ii) door overdracht van de bedrijfsmiddelen oftewel een activa-(passiva-) transactie,

iii) een juridische fusie, of

iv) via statutaire bevoegdheden, het mogen benoemen van meer dan de helft van de ledenvan het bestuur of toezichthoudend orgaan.

Gevolg toepasselijkheid, kennisgeving
Als een verwachting bestaat dat koper en verkoper tot overeenstemming komen, zal een kennisgeving moeten gebeuren. Het oordeel van de vakverenigingen moeten van wezenlijke invloed kunnen zijn op het al dan niet ontstaan van de fusie.

Kennisgeving aan vakbond en SER-Fusiecommissie
De kennisgeving moet door alle bij de fusie betrokken ondernemingen, voordat zij het over de fusie eens zijn, gericht worden aan:

i) het secretariaat van de SER;

ii) de betrokken vakorganisaties.

De vakorganistaies zijn verplicht tot strikte geheimhouding. De vakorganisaties hebben recht op informatie over de redenen van de voorgenomen fusie, de sociale economische en juridische gevolgen van de voorgenomen fusie voor de betreffende werknemers en de beleidsvoornemens en voorgenomen maatregelen van de fusiepartijen.

Niet naleving
De Geschillencommissie is niet bevoegd om op eigen initiatief tegen overtredingen van de gedragsregels op te treden. Mogelijk heeft dit te maken met de aan de overtreding van de gedragsregels verbonden sancties. Die sanctie is afhankelijk van de ernst van de overtreding en behelst in het meest ernstige geval een openbare berisping.

Download: Template Kennisgeving SER Fusiecie.pdf

De mededingingswet wil voor alle marktpartijen op de Nederlandse markt eerlijke kansen creëren. Uitgangspunt is eerlijke concurrentie en voorkomen moet worden dat de concurrentie wordt belemmerd. Dat is voor een aantal terreinen relevant.

Fusie en overnames/ concentratie
Bij zogenaamde concentraties van bedrijven, oftewel een fusie & overname, een samenwerkingsverband of een joint venture, kan de mededingingswet van belang zijn. De wet wordt relevant als betrokken bedrijven bij een fusie & overname, een samenwerkingsverband of een joint venture gezamenlijk een wereldwijde omzet hebben van tenminste €150.000.000 en tenminste twee van de betrokken bedrijven minimaal een omzet van €30 miljoen in Nederland hebben. Indien dat het geval is, zullen de betrokken partijen een melding bij de ACM moeten doen en in principe de procedure moeten doorlopen om uiteindelijke “goedkeuring” te krijgen.

Is sprake van een concentratie van bedrijven, en deze zijn gevestigd in verschillende landen binnen de Europese Unie, dan zal moeten worden beoordeeld of bij de Europese Commissie en/ of bij de mededingingsautoriteiten van het betreffende land een melding moet worden gedaan. Ook hiervoor gelden omzetdrempels. Bedrijven met fusieplannen moeten zich melden bij de Europese Commissie als: de gezamenlijke wereldwijde jaaromzet van de betrokken bedrijven meer dan €5 miljard is en ten minste twee van de bedrijven ieder een jaaromzet in de EU van minstens €250 miljoen hebben.

Als het betrokken bedrijf tot een groep behoort, worden de omzetten van alle tot die groep behorende bedrijven opgeteld. De omzet gerealiseerd met transacties tussen de tot die groep behorende bedrijven wordt niet meegeteld. De netto-omzet wordt bepaald door de verkoopopbrengst uit levering van goederen en/of diensten van het bedrijf, onder aftrek van bijvoorbeeld kortingen en van over de omzet geheven belastingen.

Afspraken / kartel
Afspraken, zoals over prijzen, verdeling van markten, specifieke informatievoorziening, leveringsvoorwaarden en productie, die de concurrentie beperken, zijn in principe verboden. Dit worden kartelafspraken genoemd. Het kan dan ook om onderling afgestemde gedragingen van bedrijven gaan. De wetgeving geldt voor bedrijven die elkaars concurrenten zijn en voor bedrijven die in een zelfde bedrijfskolom acteren, zoals een leverancier en distributeur.

Hierop bestaan weer uitzonderingen maar dan moet een voordeel bestaan, zoals een verbetering van de distributie of productie, of de technologische ontwikkeling moet ermee gebaat zijn. Uiteindelijk zal de consument een voordeel moeten krijgen en de concurrentie mag niet voor een wezenlijk deel worden uitgeschakeld.

Voor onderlinge afspraken tussen een beperkt aantal kleine bedrijven maakt de wet ook een uitzondering. Er geldt een (bagatel)vrijstelling voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarbij:

• Niet meer dan acht bedrijven betrokken zijn, en
• waarvan de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger was dan € 5,5 miljoen voor bedrijven die zich voornamelijk richten op levering van goederen en € 1,1 miljoen in de andere gevallen, bijv. bij dienstverlening.

Mochten de betrokken bedrijven werkelijke concurrenten zijn op markten waarvoor een overeenkomst is aangegaan, dan geldt in ieder geval voor hen de volgende vuistregel:

• Het gezamenlijke relevante aandeel van de bedrijven op de markt waarop de overeenkomst betrekking heeft, is niet groter dan 10%, en
• Deze de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

Misbruik van een economische machtspositie
Het derde terrein waarvoor de Mededingingswet dient, is de voorkoming van misbruik van een economische machtspositie. Dat is het geval als een bedrijf op een specifieke markt zo dominant is dat ze zich onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers en eindgebruikers kan gedragen. Het hebben van zo een machtspositie is niet verboden, maar wel het gedrag dat daarmee verbonden kan zijn. Gedacht kan worden aan koppelverkoop, opleggen van onredelijke voorwaarden aan afnemers en gebruikers. Dit geldt overigens ook voor een bedrijvencollectief die een machtspositie vormen.

Gevolgen overtreden Mededingingswet
Als een bedrijf de Mededingingswet overtreedt kan de ACM:

• een boete opleggen. Bedrijven moeten deze binnen 6 weken betalen;
• een dwangsom opleggen;
• een ‘bindende aanwijzing tot naleving van de wet’ opleggen. Bedrijven kunnen worden verplicht om iets te doen of na te laten. Indien zij dit niet doen, riskeren zij een boete of dwangsom
• een toezegging van een bedrijf bindend verklaren. In een toezegging beloven partijen bijvoorbeeld om te stoppen met een bepaalde gedraging. De ACM kan dan geen boete of dwangsom meer opleggen.

De boete kan voor bedrijven oplopen tot 10% van de jaaromzet (als die omzet hoger is dan €4,5 miljoen). Bestuurders en leidinggevenden kunnen op dit moment een boete krijgen tot € 450.000,--.

N.B.: ook al wordt aan de voorwaarden van een vrijstelling onder de mededingings- wetgeving voldaan, dan hoeft dat niet te betekenen dat niet in strijd met de mededingingswetgeving wordt gehandeld. Een gesprek met of advies van een deskundig jurist is altijd aan te bevelen.